martes, 21 de junio de 2016

Boceto de una teoría transicional del derecho

Diego Zambrano

Entre quienes reivindican el carácter científico del Derecho y quienes lo niegan, desde el escepticismo moral y el decisionismo político, existe una vía intermedia que considera al Derecho como una disciplina en transición desde su configuración pre-científica, instrumental y técnica, hacia su consolidación como saber riguroso.

La labor de cientificar la disciplina exige interrogar su fenomenología. A partir de su origen primero es posible conocer su esencia y explicar su existencia. Esta búsqueda exige identificar en el Derecho su objeto de estudio, sus métodos, su capacidad predictiva, su posibilidad de demostración empírica y de enseñanza, y la relación normativa y puntos de contacto con otros saberes. La propuesta a continuación es un hallazgo preliminar en un estudio en marcha. Planteo que reconocer en la violencia el factor originario de lo jurídico; y como tal, exige un entendimiento distinto del objeto y métodos tradicionales de investigación y abre una alternativa hacia la cientifización de la disciplina.

Para el positivismo, el  objeto de estudio del Derecho  es la norma a la cual  describe como un hecho que emana de una autoridad que ha agotado un procedimiento previsto en una norma anterior y superior (Hart, 2009). Al confundir a la norma (existencia ideal-lingüística) con hechos, el positivismo comete el error de encontrar una supuesta objetividad en los textos legislativos. Sin embargo, las normas pueden ser reformadas y sus prescripciones difieren entre los distintos ordenamientos, por lo que no puede sostenerse que el Derecho encuentra en la norma un objeto de estudio científico.

Para el naturalismo, en cambio, el objeto de estudio del Derecho se encuentra en los principios meta-éticos (Nino, 2012). Al igual que en el positivismo, estos valores carecen de un sustento conceptual aceptable por ser escogidos por quien tiene la posición social que le permite imponerlos -a nombre de revolución o tradición que es donde descansa la legitimidad de todo orden jurídico.

Una alternativa a estas dos posturas sugiere que el objeto de estudio del Derecho no son normas o principios contingentes sino el producto de la  violencia original (Schmitt, 2009). El Derecho nace de la violencia y su objeto de estudio es el conflicto producido por personas y grupos en su excluyente ambición por alcanzar una posición de poder que le permita imponer un orden a los demás. El origen del conflicto y del Derecho (Entelman, 1983) se condiciona por la conducta del otro, al que se pretende controlar.

Bajo esta perspectiva, el método de estudio del derecho se complejiza puesto que la conducta conflictiva y los valores que la atraviesan, obligan a entender lo jurídico desde un óptica relacional. En la relación  jurídica se construyen: un YO que actúa y se reconoce en  un TÚ (Lacan, 2002) que entra en disputa para alcanzar la posición de poder que pretende legitimar un sistema de valores y conductas; y eventualmente, un ÉL/ELLA que se radica en la opinión pública, que no es parte en la disputa sino destinatario de la norma y quien dirime en las urnas la lucha entre el YO y el TÚ, cuando se trata de una democracia.

La relación social se complejiza porque los actores también son colectivos. Existe un NOSOTROS (yo plural) que reivindica una cosmovisión que pretende imponer a un VOSOTROS (tú plural). Ambos sujetos colectivos entran en una lucha por imponer cada uno su posición e implementar un orden jurídico. Éste es un orden que transfiere la violencia original de un conflicto entre sujetos hacia las instituciones que adquieren legitimidad para estabilizar y mantener el modelo impuesto. La relación se complementa con la presencia de ELLOS, que son comunidades dotadas de su propia cultura y sistema de valores, que pueden contribuir a afianzar o a desalentar la pervivencia del modelo.

Bajo este esquema, la norma jurídica no actúa como objeto de estudio para el Derecho sino una hipótesis que la autoridad política formula como una posible solución o prevención del conflicto. El Derecho interviene a través de esta hipótesis con la esperanza de producir efectos deseables, generalmente funcionales al poder establecido. Como cualquier otra hipótesis, el proceso de formación de la norma permite predecir sus consecuencias sociales e identifica las variables para su verificación empírica.  Esto permite explicar la voluntad de poder (Nietzsche, 2011) que es esencial al ser humano y al Derecho como creación de aquel y permite explicar, mejor que otras teorías la fisonomía del modelo jurídico e institucional instaurado como una garantía de estabilidad o topía (Landauer, 2005) para mantener las dinámicas sociales que le son favorables al sector social que encontró las condiciones para imponerlo.


Referencias:

Entelman. R. (1983) Derecho y Conflicto, Buenos Aires: Abelardo Perrot.
Ferrajoli, L. (1999) Epistemología Jurídica y Garantismo, México: Fontamara.
Hart, H. (2009). El Concepto del Derecho, Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Lacan, J. (2002) “El estudio del espejo como formador de la función del yo [je] tal como se nos revela en la experiencia psicoanalítica”. Escritos, Tomo I, Buenos Aires: Siglo XXII.
Landauer, G. (2005) La revolución, Buenos Aires: Libros de la Araucanía.
Nino, C. (2012) Ética y Derechos Humanos¸ Buenos Aires: Astrea.
Nietzcshe. F. (2011) La gaya ciencia, Buenos Aires: Edaf.
Schmitt, C. (2009) El Concepto de lo político, Madrid: Alianza, 7a ed.


martes, 17 de mayo de 2016

Acción por incumplimiento y Corte Constitucional


Diego Zambrano Álvarez

Una de las promesas de la Constitución ecuatoriana de Montecristi fue superar la esfera meramente declarativa del reconocimiento de derechos humanos y avanzar hacia su tutela efectiva; es decir, lograr su vigencia real y vivencial para todas y todos quienes habitamos este país. Complementariamente, para quienes cultivamos el análisis disciplinar del derecho -especialmente en materia constitucional- el desafío consistió en superar aquellas reflexiones esencialistas, abstractas y dogmáticas para adoptar una actitud que no entienda a la Constitución como un producto acabado, sino como una posibilidad dentro de su tiempo y su contexto, acorde con la propuesta existencialista de Heidegger (2014).

Desde el punto de vista normativo y procesal, la protección real de derechos exigió la diversificación del tipo de garantías constitucionales que pueden clasificarse en un primer nivel, entre garantías preventivas y reactivas. Entre las primeras, se identifica aquellas de naturaleza política, institucional y normativa. Todas ellas aluden a mecanismos atribuidos a ciertos órganos estatales para asegurar la pervivencia de un modelo de controles y equilibrios en el ejercicio del poder como mecanismos que aseguren la conservación del modelo democrático, único consustancial a la participación de la ciudadanía en términos de libertad e igualdad (Ferreyra, 2008). Por otra parte, tienen la función de impedir la acumulación de poder en una persona o grupo y prevenir el camino hacia el autoritarismo y el absolutismo (Pasquino, 2014). Por su lado, las garantías reactivas son aquellas de naturaleza jurisdiccional y las de índole social o de auto tutela. Estos mecanismos son de carácter residual, en tanto se activan cuando las anteriores hubieren fracasado en su propósito. Así, ante un modelo ideal, en el que los derechos se tutelan y las normas armónicas con la Constitución se respetan, las garantías jurisdiccionales, y con mayor razón, las sociales pasarían desapercibidas (Pissarello, 2002).

Concretamente, en el caso de la Acción por Incumplimiento -garantía constitucional llamada a defender el derecho objetivo interno e internacional especialmente en derechos humanos, y a  ejecutar los dictámenes incorporados en informes y sentencias de organismos internacionales, según el artículo 93 de la Constitución- hemos podido verificar que la Corte Constitucional ha hecho un uso contrario a los elevados propósitos descritos.

En el período comprendido entre 2008 y el primer semestre de 2015, el 46% de las acciones por incumplimiento resueltas favorablemente por la Corte Constitucional corresponden a la vulneración de derechos patrimoniales que ameritaron conceder indemnizaciones monetarias como medios de reparación. En contraste, en una sola ocasión (caso 010-12-SAN-CC), se dictó una sentencia que dispone al Consejo de la Judicatura acatar el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (relativa a la protección judicial) aun cuando esta norma no establece ninguna obligación concreta de dar o hacer, lo cual es uno de los requisitos para conceder esta acción.[1]

La ligereza con la que ha actuado la Corte Constitucional en conocimiento de esta y otras garantías jurisdiccionales y  la sustracción de competencias  al resolver causas que corresponden a otras vías procesales permiten afirmar que este órgano, por su naturaleza y por su proceder, va encarnando los más importantes temores del pensamiento democrático y del republicano. En el primer caso, porque se trata de un órgano que sin representación popular es capaz de bloquear, eliminar y sustituir decisiones adoptadas por quienes sí cuentan con ella. En el segundo, porque la Corte personifica la antítesis al control del poder (Singer, 2002). Se trata de un órgano que en su calidad de máximo intérprete de la Constitución va incorporando normas al bloque de constitucionalidad cual si se tratase de un poder constituyente permanente; que se posiciona sobre todas las funciones del estado sin estar sometida a controles institucionales de ningún tipo.

Ante este escenario, las garantías sociales como el ejercicio del derecho a la resistencia y el control ciudadano por medio de la generación de opinión pública objetiva y referenciada se presentan como el único camino constitucionalmente autorizado para detener abusos. En este caso, nada menos que por parte  de un poder inconmensurable que lejos de responder a la defensa de la norma suprema y de los derechos humanos, empieza a convertirse en un actor político que conspira contra el sistema en su conjunto e inspira desconfianza en la ciudadanía, fundamento, medida y garantía de este pacto jurídico de vida en común, llamado Constitución.





[1] En extenso, este estudio puede ser consultado en: Diego Zambrano, “Acción por Incumplimiento y Bloque de Constitucional” en Instituto de Altos Estudios Nacionales, Revista Estado & Comunes No. 2, ISSN 1390-8081, Quito, enero 2016, pp. 91-109. 

lunes, 9 de mayo de 2016

No más improvisaciones…la ley se respeta



José Javier Jarrín Barragán
El 22 de mayo de 2016 entrará en vigencia el Código Orgánico General de Procesos (COGEP) en reemplazo del Código de Procedimiento Civil. Esto dejará atrás un “procedimiento…absolutamente formalista, lleno de rituales, frases sacramentales repetidas por años sin un mandato de optimización, una larga letanía jurídica, un proceso engorroso, escondido, oficinesco, parsimonioso, lánguido, sin inmediación, carente de un contacto vital y directo con los sujetos procesales, sin conocimiento oportuno de la prueba, y con insuficiente publicidad,[que]  ha sido la causa de una atávica administración de justicia absolutamente desprestigiada. (Jarrín, 2015).[1]
El desastre causado por el terremoto del 16 de abril de 2016 conmocionó a todo el Ecuador. Segó vidas humanas y dejó un enorme daño material. Los edificios de administración de justicia en Manabí y Esmeraldas han sufrido severos daños y esto ha dado lugar a ciertos comentarios antijurídicos e inconstitucionales. Se ha dicho, por ejemplo, que el Consejo de la Judicatura suspendería la entrada en vigencia del COGEP pero esto es improcedente pues tratándose de una ley, su suspensión sólo la puede disponer la única función del Estado con capacidad para crear, modificar o extinguir leyes. Fuera de la legislatura, ningún funcionario o servidor público -por más alta investidura o magistratura que ostente-  puede decidir la suspensión de la vigencia de una ley.
Ante la destrucción de la infraestructura y la necesidad de garantizar el debido proceso, una medida temporal puede ser  ubicar las salas de audiencias en otros lugares seguros. Dado que las primeras audiencias no se realizarán el 22 de mayo sino probablemente en no menos de dos meses, hay tiempo para implementar medidas como la propuesta. Ahora, si el Consejo de la Judicatura considerase que, dadas las circunstancias excepcionales, es preferible que el nuevo código de procesos no entre en vigencia en las provincias afectadas, lo que debe hacer es enviar a la Asamblea Nacional un proyecto de ley a ese efecto específico.  Fuera de eso no hay pretexto para que se suspenda el COGEP en el resto del país.
Ha pasado casi un año desde la publicación del COGEP. Ese tiempo ha sido suficiente  para conocerlo  y entrenarse en su aplicación. No hay que desconocer la valiosa labor del propio Consejo de la Judicatura que ha capacitado en la implementación del nuevo código a los operadores de justicia, incluidos jueces, funcionarios, abogados en libre ejercicio profesional, defensores de oficio.
Es lamentable decirlo pero reaccionamos cuando se consuman los hechos. En el Ecuador no hay una Ley de Desastres Naturales que debería normar todas las situaciones que se derivan de una catástrofe natural y que trastornan la vida jurídica de la sociedad. Esta ley debería establecer los parámetros legales que modifiquen todos los actos y negocios jurídicos, estableciendo situaciones legales  que coadyuven a solucionar la emergencia legal que se deriva de un desastre natural. Esta es una deuda pendiente del legislador ecuatoriano. No podemos aceptar que el manejo de la gestión de  riesgos y desastres naturales, como algo que se impulsa y moviliza apresurada y exclusivamente cuando sucede una catástrofe, porque entonces ya estamos actuando demasiado tarde o mal.


[1] Cabe recordar que el COGEP, publicado en el Registro Oficial No. 506 de 22 de mayo de 2015, entró en vigencia parcialmente en lo relativo al abandono de las causas, los remates de bienes embargados y las nuevas atribuciones de los Notarios. Ver, Jarrín, José Javier. (2015) El Código Orgánico General de Procesos, cambio de paradigma.  Revista Defensa y Justicia